一、定义

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定， 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中， 债权人为保障其债权实现， 要求债务人向债权人提供担保的合同。

担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

二、种类

根据《民法典之物权编》及《民法典之合同编》的相关规定， 担保的形式主要包括了保证、定金、抵押、质押、留置这五种形式， 其中抵押、质押、留置属于物权担保。

（一） 保证

保证又可以称为人保。

保证， 是指保证人和债权人约定， 当债务人不履行债务时， 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。担保的定义是表示负责， 保证做到或保证不出问题。它是一种承诺， 是对担保人和被担保人行为的一种约束。

１. 可以做保证人

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民， 可以作保证人。

２.不可以做保证人

机关法人不得为保证人， 但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

３. 生效时间

保证是诺成性法律行为， 保证合同一经订立即告生效。

４. 适用

（１） 同一债务有两个以上保证人的， 保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任； 没有约定保证份额的， 债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

（２） 保证人承担保证责任后， 除当事人另有约定外， 有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿， 享有债权人对债务人的权利， 但是不得损害债权人的利益。

口诀： 有约定按约定， 没约定谁都行。

（二） 抵押

抵押担保属于物保。它是以直接支配特定财产的交换价值为内容， 以确保债权实现为目的而设立的物权。

抵押， 是指债务人或者第三人不转移财产的占有， 将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时， 债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

１. 可以抵押

（１） 建筑物和其他土地附着物；

（２） 建设用地使用权；

（３） 海域使用权；

（４） 生产设备、原材料、半成品、产品；

（５） 正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（６） 交通运输工具；

（７） 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

２. 不得抵押

（１） 土地所有权；

（２） 宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权， 但是法律规定可以抵押的除外；

（３） 学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

（４） 所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（５） 依法被查封、扣押、监管的财产；

（６） 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

３. 清偿顺序

（１） 抵押合同已登记生效的， 按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的， 按照债权比例清偿；

（２） 抵押合同自签订之日起生效的， 该抵押物已登记的， 按照登记生效的规定清偿； 未登记的， 按照合同生效时间的先后顺序清偿， 顺序相同的， 按照债权比例清偿。

抵押物已登记的先于未登记的受偿。

口诀：

先登记＞后登记

已登记＞未登记

顺序相同按比例

（三） 质押

为担保债务的履行， 债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的， 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形， 债权人有权就该动产优先受偿。

（１） 动产质押。

（２） 权利质押：

①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

②依法可以转让的股份、股票；

③依法可以转让的商标专用权， 专利权、著作权中的财产权；

④依法可以质押的其他权利。

（３） 生效时间：质押合同自登记之日起生效。比如说， 以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的， 出质人与质权人应当订立书面合同， 并向其管理部门办理出质登记。

（四） 留置

留置权， 是指债权人因合同关系占有债务人的财物， 在由此产生的债权未得到清偿以前留置该项财物， 并在超过一定期限仍未得到清偿时依法变卖留置财物， 从价款中优先受偿的权利。留置权的效力主要体现为留置权人的占有权和优先受偿权。

１. 适用范围

因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权， 债务人不履行债务的， 债权人有留置权。

２. 生效时间

只要债权人按照合同约定占有债务人的动产， 债务人不按照合同约定的期限履行债务的， 就可以行使留置权。

３. 限制

留置权人的占有权须受一定限制， 即除了保管上的必要或经债务人同意外不得使用留置物， 未经债务人同意不得将留置物出租或抵押。债权人就留置物优先交偿后，如留置物的价值超过应交偿范围， 应将剩余部分的价款返还给债务人。

４. 三者冲突

同一动产上已设立抵押权或者质权， 该动产又被留置的， 留置权人优先受偿；同一财产法定登记的抵押权与质权并存时， 抵押权人优先于质权人受偿； 质权与未登记抵押权并存时， 质权人优先于抵押权人受偿。

口诀： 留置权＞登记的抵押权＞质权＞未登记的抵押权

（五） 定金

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

（１） 生效日期：定金合同从实际交付定金之日起生效。

（２） 数额：定金的数额由当事人约定， 但不得超过主合同标的额的２０％。

（３） 规则：给付定金的一方不履行约定的债务的， 无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的， 应当双倍返还定金。

（４） 后果：债务人履行债务后， 定金应当抵作价款或者收回。

三、无效原因

（一） 主体违法

当事人是无行为能力人或限制行为能力人；保证人资格不合法；法律规定的其他情况。

（二） 客体违法

抵押财产是《民法典之物权编》禁止的；抵押或质押财产是赃物或者遗失物。

（三） 内容违法

如债权人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而使人在违背真实意思的情况下作出担保的无效。

口诀：人无能力， 物不合法， 事不真诚。

四、合同形式

为避免担保实践中由于口头约定不明而导致的无谓的争议， 除留置之外的各种担保合同均应采取书面形式。

书面形式的担保合同既可以是单独订立的书面合同， 也可以是主合同中的担保条款， 因为主合同中的担保条款也是主合同中的担保人与被担保人的债权人之间意思表示相一致的结果， 而且明确了双方当事人之间的权利义务关系， 当然应当视为一种书面合同。